Yeni Türk Ceza Kanunu hekimleri nasıl etkileyecek? Hekimlerin hastalarına karşı sorumluluk alanlarında değişiklik olacak mı? Aynı zamanda bir hukukçu olan Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi başhekimi Doç. Dr. Ahmet Çolak, hekimleri yakından ilgilendiren konuyla ilgili olarak görüşlerini şu şekilde dile getirdi:

“Kamuoyunda Avrupa Birliği ilerleme raporlan ile üyelik görüşmelerinin yoğun bir şekilde tartışıldığı yılın son aylarında Türkiye Büyük Millet Meclisinde yeni Türk Ceza Kanunu (TCK) kabul edilmiştir. Dikkatlerin zina ile ilgili hükümlere odaklandırıldığı bir ortamda, Yasanın getirdiği diğer düzenlemeler yeterince tartışılmamış, yasa alelacele Meclisten geçirilmiştir. 1 Nisan 2005 de yürürlüğe girecek olan bu Yasa, hekimler aleyhine yorumlanabilecek çok sayıda hüküm içermektedir. Getirilen yeni yasadaki düzenlemelere geçmeden önce mevcut(eski) duruma bakmak yerinde olacaktır.

Hekimlik uygulamaları esnasında istenmeden ortaya suçlar nedeniyle hekimler, mevcut(eski) TCK'nun 455 ve 459 maddelerindeki hükümlere göre yargılanmaktadır. 455. maddede taksirli adam öldürme ve 459. maddede ise taksirli haksız fiiller düzenlenmiştir. Mevcut(eski) TCK'da taksir ayrı bir başlık olarak tanımlanmamış, 45. maddede suçlarda istisnai bir kusurluluk türü olarak kabul edilmiştir. Yukarıda bahsedilen maddelerde taksir oluşturan hareketleri saymıştır.

Her iki maddede: "tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik ile" bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına neden olmayı suç sayılmış ve belirli cezalar öngörmüştür. Bir başka değişle, TCK taksir şekillerini 4 başlıkla sınırlandırmıştır. Bunlar: 1- tedbirsizlik, 2-dikkatsizlik, 3- meslek ve sanatta acemilik ve 4- düzen, direktir ve genelgelere aykırı harekettir. Bu maddelerde 16.07.1964 yılında 501 nolu Kanunla eklenen birer fıkra ile "verilecek cezalar, kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir" denmiştir.

Yeni TCK, taksiri bir istisna olmaktan çıkarmış, adeta normal bir kural haline getirmiştir. Dahası çoğu ceza hukuku yazarlarınca ağır bir şekilde eleştirilen bilinçli taksir kavramını da yasa metnine katmıştır. Yeni TCK 22. maddenin (2) fıkrasında: “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin (3). fıkrasında ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Şöyle ki: “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suçlara ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”

Hekimler tarafından gerçekleştirilen başta cerrahi olmak üzere tüm girişimler, hastalar yönünden belirli bir risk oluştururlar. Bu riskler, hekimlik mesleğindeki uygulamaların doğasından kaynaklanmakta, büyük bir kısmı hekim tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile kaçınılmazlık niteliği taşımaktadır. Buradaki riskler izin verilen risk çerçevesinde kaldığında bunun tıp dilindeki adı komplikasyondur. Taksirin asli unsurlarını, istenmeyen olumsuz sonucu bilme ve sonucu öngörmeme (istememe) oluşturmaktadır. Bir hekim, hastasına uygulamış olduğu girişim esnasında ne gibi istenmeyen sonuçların ortaya çıkabileceğini bilir, ancak hiçbir hekim bunların olmasını istemez. Hekimler göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermesine karşın istenmeyen bunun gibi sonuçlar ortaya çıkabilir. Bu sonuçlar, sadece ülkemizde değil tüm dünyada böyle olmaktadır. Komplikasyon adı verilen bu tipteki olaylarda artık hekimin şahsi bir kusurunun varlığından söz edilemez.

Yasa koyucu tarafından Kanun metnine konulan bilinçli taksir belki de diğer alanlardaki olumsuz davranışları engellemek için verilecek cezayı ağırlaştırıcı unsur olarak düşünülmüş olabilir. Yeni TCK komplikasyonu tanımamaktadır. Bununla ilgili istisnalara yer verilmemiştir. Bu çok ciddi bir eksikliktir. Yasa bu haliyle kaldığı taktirde, her bir komplikasyon, taksir, hatta bilinçli taksir olarak kabul edilip yorumlanacaktır. Bu biz hekimler olarak kabul edilemez bir durumdur.

Mevcut(eski) TCK'da, yukarıda belirtildiği üzere taksirli hareketler 4 başlık altında tek tek sayılmıştır. Hekimler, karşılaştıkları somut bir olayda kendi tutum ve davranışlarının bu başlıklardan hiç birine girmediğini ispat etmeleri daha kolaydı. Yeni TCK ile getirilen düzenlemede “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık" gibi çok daha soyut bir ölçüt getirilmiştir. Hekim istenmeyen bir olay başına geldiğinde, nasıl ve ne şekilde bu yükümlüğüne aykırı hareket etmediğini ispatlayacaktır? Bu durum, hekimlerin daha kolay suçlanmaları ve yargılanıp ceza almalarının yolunu açacaktır.

Mevcut(eski) TCK'nun 455. maddesinde yer alan taksirli adam öldürmeye ilişkin hükümler, yeni TCK'nun 85. maddesinde değiştirilerek taksirle adam öldürme başlığı altında yeniden yazılmış ve bu suçlara verilecek cezalar artırılmıştır. Ayrıca mevcut yasa metninde yer alan cezanın hakim tarafından 1/8 kadar indirilebileceği ifadesi ise kaldırılmıştır. Bu maddenin yeni şekli şöyledir: “Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

TCK 459 maddesindeki haksız fiillere ilişkin hükümler, yeni TCK 89. maddesinde Taksirle Yaralama olarak daha ayrıntılı bir şekilde kaleme alınmış, yeni cezayı artıncı durumlar tanımlanmıştır. Bu maddenin birinci fıkrasında; "Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır." ifadesi yer almaktadır. İkinci fıkrada: "'Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin sürekli zayıflamasına, b) konuşmada sürekli zorluğa, c) yüzünde sabit ize, d) yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, e) vücudunda kemik kırılmasına, f) gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olmuşsa, verilecek ceza, yarısı oranında artırılır." denmektedir. Üçüncü fıkrada ise: ((Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) duyularından veya organlarından birinin işlevini yitirmesine, c) konuşma ve çocuk yapma yeteneğinin kaybolmasına, d) yüzünün sürekli değişikliğine, e) gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, verilecek ceza, bir kat artırılır. " ibaresi vardır.

Yeni TCK 85. ve 89. maddelerine göre yapılacak uygulamalar ve getirilecek yorumlar, hekimler acısından çok sıkıntı doğuracak niteliktedir. Çünkü hekimlik mesleğinin uygulamaları esnasında doğal olarak sakatlık ve ölüm olayları meydana gelebilmektedir. Örneğin bir beyin veya kalp ameliyatından sonra ölüm veya geçici yada kalıcı sakatlıklarla karşılaşılmaktadır. Tıp dilinde morbidite ve mortalite olarak bilinen bu özel durumlar, yeni TCK'ca tanınmamaktadır. Bu kavramlarla ifade edilen, tüm dünya tıbbının kabul ettiği durumlar, yapılacak yorumlarla çok rahatlıkla taksirli adam öldürme veya yaralama sayılabilecektir. Böyle bir ihtimalin varlığı bile hekimleri huzursuz etmeye yetecek, hekimlerin ölüm ve sakatlık riski bulunan girişimleri uygulamaktan kaçınmalarına yol açacak, bunun sonucunda binlerce hasta hak ettikleri tedavileri alamama durumu ile karşı karşıya kalacaktır.

Yeni TCK ile getirilen ve biz hekimleri yakından ilgilendiren insan üzerinde deney yapılmasının yasaklanması, tıbbi bilimsel çalışmaların sıkı kurallara bağlanması ve çocuklar üzerinde her ne suretle olursa olsun bilimsel deney yapılamasının engellenmesi (m:90) olumlu gelişmelerdir. Keza doku ve organ ticaretinin engellenmesine yönelik hükümler (m:91) de yerinde ve olumlu düzenlemelerdir.

Sonuç olarak, yukarıdaki hususlar düşünülmeden, kamuoyunda tartışılmadan, sırf AB istedi diye alelacele TBMM geçirilip yasalaştırılan yeni TCK, biz hekimler başta olmak üzere bir çok meslek çalışanı için son derece ağır ve o oranda da haksız olan düzenlemeler içermektedir. Mevcut(eski) TCK'da bulunan, hekimlerin uygulamalarından şikayetçi oldukları hükümler, getirilen yeni yasayla hekimlerin durumlarını daha da kötüleştirmektedir. Yasanın getirdiği hekimler aleyhine olan, bir başka değişle, hekim hakları yönünden bir geriye gidişin söz konusu olduğu bu yeni düzenlemeleri hekimler olarak kabul etmemiz ve onaylamamız mümkün de değildir. Yasanın yürürlüğe gireceği 1 Nisan 2005 tarihinden önce dünya tıbbınca çok iyi bilinip kabul edilen, tıbbi uygulamaların doğasından kaynaklanan komplikasyon, morbitide ve mortalite gibi hekimlik pratiğinde bilinen oranlarda karşılaşılan gerçeklikleri içeren özel düzenlemelerin yapılması zorunluluğu vardır. Bu zorunluluk tüm zamanlara oranla bu gün daha da artmıştır.“

Bilgin Candemir'den; Yukardaki yazı 15.10.2005 de yayımlanmasına rağmen 01.nisan.2005 den önce kaleme alındığı anlaşılmaktadır. Yasa 01.Haziran.2005 de yürürlüğe girmiştir, yürürlüktedir. Mevcut kelimelerinin yanına (eski) ifadesi tarafımdan eklenmiştir. Ayrıca, yazıya destek vermediğimi de belirtmek isterim. Zira "hiçbir iş insan sağlığını tehlikeye sokacak (hayatını kaybedecek, hele hiç değil) kadar önemli değildir" sözüne sadık kalmamız mümkün değil. Sonuç olarak, yönetmelik, tüzük ve kanunların tarif ettiği yaptırımları yapmayan (sadece hekimler değil) işveren (veya vekilleri) şartlara bağlı olarak bilinçli taksir ile suçlanabilecektir.